----李建龙

对市场主体予以平等刑法保护,是社会主义市场经济条件下宪法精神的具体体现与社会主义法治体系协调化的必然要求,也是诉讼便宜化的重要途径。而刑事立法的缺失、观念性歧视及立法技术障碍,是导致非公有制经济非平等刑法保护的主要因素。为此,应当在价值权衡及效益选择的基础上,确定完善模式并修正相关条文,以期实现形式平等，为非公有制经济发展提供良好发展环境。

一、实现非公有制经济平等刑法保护的价值分析

（一）非公有制经济平等刑法保护的实现有利于宪法精神刑法化。

追寻宪法对非公有制经济的保护轨迹,不难发现,随着我国经济体制改革的不断深化,非公有制经济的宪法地位日益提升。有学者认为,宪法明确将“包含我国城乡劳动者个体经济、私营经济、外资经济等在内的多种非公有制经济”明确纳入国家的基本经济制度,但其前提条件是坚持以公有制为主体;要求非公有制经济与公有制经济无差别待遇的观点,是平均主义的一种体现,是从一种极端、走向另一种极端。本文认为,上述观点是对宪法精神的一种误解。非公有制经济与公有制经济在国民经济的地位不同,主要体现在国家宏观调控、公共资源配置、市场准入等方面,在关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域。“平等保护不是说不同所有制经济在国民经济中的地位和作用是相同的”。平等保护是对法律地位、法律权利的平等性确认,因而,平等刑法保护是对各种经济主体刑法资格平等性而非经济资格平等性的立法性确认。以宪法对各种不同所有制经济地位和作用的不平等规定为据,认为公有制经济应当具有优于非公有制经济的刑法保护的观点,无疑是不妥当的。

（二）非公有制经济平等刑法保护的实现有利于社会主义法治的协调化。

主要包括两个方面:一是法治的外部协调;二是法治内部体系的协调。1、法治的外部协调是指法治与其所处的环境之间的协调。公平竞争、平等保护、优胜劣汰是市场经济的基本法则。在社会主义市场经济条件下,各种所有制经济形式的市场主体都处于平等地位,享有相同权利,遵守相同规则,承担相同责任。而这一市场规则的形成与有效运行,必须有与之相协调的法治保障。法治与经济之间的协调,是法治外部协调的重要内容。刑法对各种经济主体利益的平等保护的缺失与市场经济条件下各主体平等地位的要求之间的紧张,势必影响到法治体系与经济体系之间的协调、影响到社会主义整体秩序的建构。2、法治体系自身的内部协调。主要涉及到刑法与民法及商法之间的协调。2007年10月1日起实施的《物权法》第3条第3款明确规定:“国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”同时,在《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《公司法》等一系列法律法规中,市场主体是以中性的、无关于财产所有制形式的、纯粹的市场主体身份,被划定相应的权利与义务的。这一切都表明,市场经济条件下的法治体系,是服从于市场规律的、协调运作的有机体。处于层级结构最底线的相关刑法规范,只有与中层各部门法规范相协调,纯化非公有制经济与公有制经济的市场主体身份并予以平等保护,才能实现其保障法功能,最大限度地维护法治体系的内部协调。因为,“刑法作为社会关系最后的调整器,理应与先期调整社会关系的其他法律保持一致,如两者出现严惩脱节,不仅会影响到一国法律体系的内在和谐,还会削弱作为法律体系总体目标的服务功能。”

（三）非公有制经济平等刑法保护的实现有利于司法的便宜化。

对非公有制经济与公有制经济刑法保护上的“身份立法”,是建立在明确划分市场主体所有制形式的基础上的。1、传统的计划经济体制下,这种划分界限明晰。但是,随着社会主义市场经济的发展,包括宪法在内的各法律法规相继承认并以立法的方式对除公有制经济外的其他经济形式予以保护,市场主体的多元化决定了这种保护的多维性,除了个体经济、私营经济等形式明确的非公有制经济形式外,混合制经济也逐步确立了其市场地位并占据了相当份额。一般认为,混合制经济包括股份制经济、联营经济与合作经济等,其中国有与集体所有的成分为公有制经济,其他成分为非公有制经济。就处于我国法体系中层结构的民法、商法等部门法规范而言,这种划分似乎并无大碍,但是,对于将非公经济与公有制经济予以差别保护的刑法而言,由于该类公司、企业的性质难以确定,在如何就行为人所实施的受贿、侵占、挪用公司、企业财产的行为加以认定方面，等刑法保护的最大障碍。认为因经济体制变革引起的剧变而应强化国有资产保护,实际是对非公有制经济平等刑法资格的一种否认。事实上,“从法律制度上,对非公有经济的私人性质,需要的是更加科学、严格、合理的规制;对非公有经济的社会公共属性,于国、于民、于社会发展有不可或缺的重要意义,需要的同样是更加科学、严格、平等的保护。”如果以保护的紧迫度不同为由而对各种不同经济体进行区别性立法,非公经济弱势法律地位及因立法不足而表现出来的犯罪率高的现状,似乎更值得关注。对非公有制经济与公有制经济的刑法保护予以差别保护,在于立法长期以来对非公有制经济法律地位的偏颇性认识。实现非公有制经济的平等刑法保护,克服观念性障碍首当其冲。

2.技术性障碍。要对非公有制经济与公有制经济非平等刑法保护的现状予以改观,就意味着对刑法典本身进行修正。诚如上文所述,涉及到非公有制经济与公有制经济非平等刑法保护的条文共达12条,修正刑法典,就意味着对至少12个条文进行梳理整合。作为一种行为规范,刑法必须具有可预测性功能;而可预测性功能的发挥,关键在于其稳定性的保持。因而,稳定性是刑法安全价值之所在。是否采用修正的方式另行立法,刑法典对此不得不作出慎重选择。此问题之其一。其二,如何妥当地选择修正模式,也面临着技术上的困难。考虑到我国对刑法典的修正传统及相比于行刑法模式、刑法修正案本身所具有的“能够最大限度地保证刑法典内容的完整性和结构的稳定性;在维护刑法典统一性的同时,最大限度地保持其社会适应性和长期稳定性;被修改条款与原条款的同一性,能够最大限度地维护刑法典的权威性:在不改变刑法典总条文数的前提下,保障公民对其行为的预测可能性”（预测可能性原理）的优势,对上述条款进行修正,似乎以采用修正案模式为佳。但是,由于相关条文的规定都具有明确的指示性,对适罪主体的界定清晰,要实现刑事立法对非公有制经济与公有制经济的平等刑法保护,就必须采用废、立结合的方式,对所涉条文全部予以废除、再创设新的条文;或者废除其中的一部分条文,对保留下来的其他条文进行修正。对于整个刑法典的稳定性而言,这一修正的冲击不可谓不大。如何尽可能地减小这种冲击,是否还存在其他更多妥当的修正模式,都是非公经济实现平等刑法立法保护不得不面临的技术性难题。其三,修正过程中主体界定上的障碍。主要涉及到合伙企业、有个人投资的联营企业、以及有中方或外方个人投资的中外合资、合作企业中,个人投资者实施了特定侵害公司、企业行为的,如经营同类营业,个人独资企业中对实施了经营同类营业、为亲友牟利、签订、履行合同失职或者被骗、并给企就成为难题。

二、立法缺失

完全的市场经济条件下,处于竞争关系中的所有经济主体都应当得到平等的法律保护,尤其是作为社会保障底线的刑法规范的保护。这就要求刑法在对公有制经济与非公有制经济的入罪界限、罪名认定及刑罚裁量等方面坚持一致性原则。然而,由于受公有财产优越性利益原则的影响,我国现行刑法典虽然在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”、第五章“侵犯财产罪”以及第六章“妨害社会管理秩序罪”中都加强了对非公有制经济的保护并形成了基本的保护体系,但是“身份立法”痕迹过重,对非公有制经济的刑法保护明显不足,主要涉及到与侵占类犯罪、挪用类犯罪、以及与界定国家工作人员身份有关的12个条文。

（一）入罪界限的差异。刑法于第165条、第166条、第167条规定的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订、履行合同失职被骗罪,第168条规定的国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪,其主体都以具有国家工作人员资格为前提。非国有公司、企业单位中的工作人员实施了针对非国有公司、企业的上述行为的,不构成犯罪。

（二）罪名认定的差异。如第163条第1款、第2款规定的公司、企业人员受贿罪与第3款规定的受贿罪之间、第271条第1款规定的职务侵占罪与第2款规定的贪污罪之间、第272条第1款规定的挪用资金罪与第2款规定的挪用公款罪之间,以及第183条第1款规定的职务侵占罪(主体为保险公司工作人员)与第2款贪污罪(主体为国有保险公司工作人员)、第184条公司、企业人员受贿罪(主体为银行或者其他金融机构的工作人员)与第2款受贿罪(主体为国有银行或者其他金融机构的工作人员)、第185条第1款挪用资金罪(主体为商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作业造成重大损失的,如何对其行为进行定性,直接关系到犯罪构成主体的界定问题,以及对刑法第382条、第384条、第385条所规定的贪污罪、挪用公款罪及受贿罪中主体的界定问题 11。

（三）关于刑罚的设置问题。由于现行刑法对非国有公司、企业工作人员与国有公司、企业工作人员在受贿、挪用、侵占型犯罪中的差别性对待,对前者所设置的刑罚明显轻于后者,如果实行两者之间的平等刑法规制,就必须考虑刑罚的价值取向,即从轻还是从重的问题 。同时,重新设置后的刑罚,还应考虑与刑法第383条关于贪污罪、受贿罪的刑罚设置相匹配。

三、相关思考及立法建策

（一）修正现行刑法相关条文的价值权衡。

刑法的理论根基,在于其明确性、及时性、必要性与稳定性。应当说,作为成文法的重要特征之一,稳定性具有保持刑法权威性与严肃性、发挥刑法行为规范功能的重要作用。刑法稳定性的发挥,还在于刑法本身具有的适应社会生活变迁的弹性功能,即容扩功能。相对于丰富多彩而又瞬息万变的社会生活,抽象化的刑法规范不可能罗其所有,但是,在相对稳定的范围内、在不违反罪刑法定原则的前提下,刑法可以通过其外现化的文字本身的丰富内涵,对客观事实进行去罪化或入罪化解读,或者借助一定的解释手段,充实刑法体系的内容。对于超过其容扩范围的,则只能通过整体修正或部分修正的方式来实现刑法与客观现实的密接。如果现行刑法不能在其容括范围内对非公有制经济进行有效地平等保护,换言之,在刑法典对两种不同所有制形式的经济体明确规定了差别保护条款的情况下,如果无法实现解释论上的变通,则只能通过修正的方式提供解决问题的途径。答案是不言而喻的:解释论只能是在语义可能范围内的解释,解释论无法改变具有明确指向的法条规范,要实现非公有制经济的平等刑法保护,只能对相关条文予以修正。需要考虑的是,在保持刑法稳定性以维护刑法形象、树立刑法权威与实现非公有制经济平等刑法保护以实现刑法层面上的形式平等及司法实务中因此而有可能实现的实质平等之间,如何取舍?取舍之间,在于对各自价值的权衡。法的魅力在于其对平等的追求,公民法感情的建立,在于法本身的形式平等及因此而创造的实质平等所带来的信赖感。平等是法的价值目标之所在、是目的,而稳定性则是实现这一目的的手段之一,两相权衡,完善刑法内容以体现的形式平等及因此而可能实现的实质平等当然具有更高价值。由此,修正现行刑法相关条文,乃实现非公有制经济平等刑法保护的必需之策。

（二）实现非公有制经济平等刑法保护的立法建策。

修正现行刑法中关于非公有制经济非平等刑法保护的相关条文,应在尽可能保护刑法典本身稳定性的同时,从以下几方面予以考虑:

1、国有公司、企业工作人员而造成的对非国有公司、企业工作人员实施同种自然质行为并严惩损害本单位利益而无法予以刑罚处罚的漏洞;同时,“公司、企业人员背任罪”的规定,也能较好地解决关于个人独资公司中除个人投资者外的其他人实施为经营同类营业、为亲友牟利、签订、履行合同失职或者被骗并使本单位遭受重大损失的问题,以及合伙企业、有个人投资的联营企业、以及有中方或外方个人投资的中外合资、合作企业中,个人投资者实施了特定侵害公司、企业行为的、如经营同类营业并使本单位遭受重大损失的问题。“公司、企业人员背任罪”的罪状可描述为:“公司、企业的工作人员为谋求自己或者第三者利益而违背其职务义务 14,使本单位利益遭受重大损失的”,刑罚设置方面,考虑到与相关犯罪的匹配问题,暂以原各条的规定为借鉴,对造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

2、废除与非国有公司、企业人员犯罪有相同自然质行为的国有公司、企业人员犯罪的所有条款:即第163条第3款规定的受贿罪(主体为国有公司、企业人员)、第271条第2款规定的贪污罪(主体为国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员)、第272条第2款规定的挪用公款罪(主体同于第272条第2款规定),以及第183条第2款贪污罪(主体为国有保险公司工作人员)、第184条第2款受贿罪(主体为国有银行或者其他金融机构的工作人员)、第185条与第2款挪用公款罪(主体为国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员),对上述废除条款中所涉及的各类主体实施的犯罪,分别适用各该条第1款(第163条为第1款及第2款)的规定。

3、纯化第382条、第384条、第385条关于贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的主体范围,将之规定为“国家机关工作人员”,并适用原条文所设定之刑罚。

四、余论

质言之,实现非公有制经济的平等刑法保护,更多地是从法权利的角度出发,使非公有制经济与公有制经济具有刑法资格上的平等,以期实现同质同罪、同罪同罚。但是,“平等”保护不等于“相同”保护,社会主义公有制前提下的市场经济体制决定了国有公司、企业不可避免地具有某种程度的优越性,这也是非公有制经济与公有制经济不可能得到“相同”刑法保护的根源之所在。除本文所涉及的12个条文之外,现行刑法第387条所规定的单位受贿罪、第91条所规定的对单位行贿罪,都只限定于国家机关、国有公司、企业、事业单位及人民团体,非公有制经济中的单位受贿及对非公有制经济中的单位行贿,是否也应作相同的刑法规制。与此同时，应充分发展的市场经济是各种经济主体法律地位平等之经济,平等的刑法价值观与保障性的刑法功能决定了市场经济条件下非公有制经济与公有制经济应当具有平等的刑法地位,这不仅关系到特色社会主义市场经济的和谐建构,更关系到整体法律秩序尤其是作为最终屏障的刑法秩序的规整与完善。而实现非公有制经济的平等刑法保护,就必须削弱乃至消除实然的障碍性因素并就相关规范予以修正。